商标侵权案件中销售者的独立诉讼地位

来源：尚标知识产权    发布时间：2016-12-09 08:16:00　　浏览：3473

　　

商 标侵权案件的基本当事人有商标权利人包括注册商标专用权人、商标许可使用人，侵权行为实施者包括销售者、生产者和侵权标识的授权者等。在司法实践中，由于 制止侵权的迫切性，商标权利人往往直接起诉销售者要求其停止侵权、赔偿损失。对于这种诉讼的合法性，存在几种不同认识。一种认识认为，商标法规定了销售者 的独立责任，因此商标权利人可以单独对销售者提起诉讼；另一种认识认为，如果允许商标权利人单独对销售者提起诉讼，那么一旦判定销售者侵权成立，则会对销 售者的上线即批发者、生产者等产生预决效力；第三种认识采取了一种折衷的态度，认为应当区分不同情况予以对待。对销售者能提供合法来源的案件，这些合法来 源应当成为本案的当事人，参加诉讼的方式是当事人要求参加或由人民法院通知参加；对于销售者不能提供合法来源的案件，则可以单独追究其民事责任。对销售者 是否具能独立参加诉讼问题上的认识的差异，是造成上述不同认识的最大原因，而上述认识的差异则可能在对案件的程序合法性的认识上产生很大的分歧。笔者试从 以下几方面发表对这个问题的看法。

销售者侵权行为的独立性

确定销售者诉讼地位，首先在于确定其实施的是一种独立的侵权行为还是共同侵权行为的参与者。如果销售者的侵权行为独立于其他侵权人，则销售者的诉讼地位也应当是独立的。本文所探讨的销售行为仅是典型的销售行为，不包括销售者与生产者等串通一气，共谋产销环节的情况。

在成文法体系中，对某一行为的定性，应当从现行法律中寻找依据。法律是否单独对某行为特别规定，是考察某种行为在法律上的独立性的重要依据。《商标法》对于侵权行为的界定有一个渐变的过程。这个过程有助于我们理解销售者责任的性质。我国1983年《商标法》在立法时，仅规定“使用”与他人注册商标相同或近似的商标行为是侵权行为；1988年《实施细则》开始单独将使用与销售行为分开；至2001年 修订《商标法》时，其第五十二条规定了五种侵权行为：即未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为；销 售侵犯注册商标专用权的商品的；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换 商标的商品又投入市场的；给他人的注册商标专用权造成其他损害的。可见，我国商标立法对于使用和销售行为经历了一个由混同到独立的认识转变过程。

《商 标法》第五十二条可以解读为：其一，该条是对商标侵权的规定；其二，这种规定是通过列举式与兜底保护相结合的立法方式；其三，列举式立法决定了该条所列举 的侵权方式是相对独立的，并不互为条件；其四，兜底第五款所规定的其他侵权行为是指与前四项侵权行为相当、但又没有明确规定的行为。生产行为是包含在第(一)项规定的“使用”之中，而在第(二)项中单独规定销售行为构成侵权。因此，法律对于生产、销售侵权行为的规定是各自独立的，相互并不以对方承担责任为前提和基础。

其 次，销售与生产是各自独立的行为，具有不同的侵权构成要件，理应各负其责。从主观过错比较，两者具有不同过错要求。生产者生产产品时，应当对该产品的相同 和类似种群上他人已享有的注册商标专用权有相应了解，负有不得侵害他人商标专用权的义务。生产者未履行这种义务则构成侵权， 《商 标法》没有规定生产者免责条款。与生产者不同，《商标法》第五十六条第三款规定，销售者“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法 取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”因此，销售者的主观过错在于未尽合理注意义务。如北京市第一中级人民法院在审理法国拉科斯特衬衫股份有限公司与 北京华时仓储销售公司商标侵权案”中，即认定“作为销售者被告在从事与商标有关的商事活动中，理应遵守我国商标法有关规定，尽其合理注意义务。”从行为而 言，生产与销售是相对独立的行为。侵权行为人只要实施了其中一种行为，即可能构成对他人注册商标专用权的侵害，生产者承担民事责任不需要以销售者承担为前 提，反之亦然。从侵权后果的承担来看，生产者对其所生产的产品全部负责，而销售者仅对其过错范围内的侵权事实负责。从上述分析可知，侵权产品的生产者与销 售者理应因其各自的行为和过错而各负其责。

知识产权权利人有权选择自己认为合适的对象进行诉讼

商 标权作为一种绝对权，具有积极与消极双重权能。所谓积极权能是指商标权人有为实现商标权的财产权能而实施积极行为的权利；消极权能是指商标权人享有要求排 除他人对其商标权的权利。体现在法律上就是知识产权的请求权。确定商标权请求权的性质对于理解销售者在商标侵权之诉中的诉讼地位具有重要意义。

传 统物权天生具有排他性，如某房屋属于甲，则他人不可能再同时享有该项产权。而知识产权是一种无形的权利，当某项知识产权被公诸于世时，他人都能够模仿并享 有该权利带来的利益。因而在知识产权立法中，功利主义或经济学的激励机制是其主要理论基础。作为对世权和绝对权，对商标权最有力和最迅捷的保护方式主要是 排除妨碍和停止侵权，而这种保护措施必须通过诉讼才得以实施。如果一定要将其他环节商标侵权人纳入销售者的侵权诉讼中，将可能导致商标权人的权利长期处于 不稳定状态而得无法恢复原状，有悖于知识产权保护的立法初衷。如商标权人甲起诉销售商乙侵犯其商标权。乙要求追加其上线供货商丙；丙到庭后要求追加生产者 丁；丁则辩称侵权标识由戊授权，而戊又称标识由已设计……甲的维权之诉将变得漫漫无期。

诉 前及诉讼禁令是知识产权领域中特有行为保全措施，是商标绝对权的体现。商标权绝对权性质决定了对商标权最直接的保护措施是停止侵权、恢复权利之原貌。因 此，商标权利人的请求权本质上是一种物权请求权，具有对世性。在权利受到侵害时，这种请求权的物权性决定了权利人有权自己决定行使权利的对象，即当存在众 多侵权人时，他可以只要求其中一人停止侵权、排除妨碍。从这个意义上说，在商标权利人的眼中，任何侵权者都有其独立的相对方地位。

这 里有一对容易混淆的概念，在司法实践中，常容易将侵权损害赔偿请求权与知识产权请求权混为一谈。其实，“赔偿请求权与类似物权的知识产权请求在性质上并不 相同。它们是相互独立的由债权或知识产权直接产生的请求权，当事人既可采用赔偿请求权，也可以行使知识产权上的请求权。”当商标权人同时要求赔偿损失与停 止侵权时，事实上是同时行使了债权请求权与物权请求权，此时物权请求权决定诉讼的性质，即诉的性质主要为不作为主给付之诉。在这种诉讼中，“应当根据原告 所诉称的侵害了原告的权益、原告对该侵权人有禁止实施妨害行为的利益而确定正当被告…”。故商标权人选择单独起诉销售者即赋予了销售者独立的诉讼地位。

销售者与其他环节的商标

侵权人不是必要共同诉讼人

必要共同诉讼指的是一方或双方当事人为两人或两人以上，有共同诉讼标的的多人诉讼。这类诉讼的共同特点在于共同诉讼当事人享有共同的权利义务，为不可分之诉。

认 为销售者与其他环节的商标侵权人是必要共同诉讼人是反驳销售者在商标侵权诉讼中的独立诉讼地位之主要理由之一。我国民事诉讼法对于必要共同诉讼没有在法律 上进行明确的界定，造成司法实践中将有关连带责任、共同侵权等案件定性为必要共同诉讼，连带责任人应当作为共同被告参加诉讼，对于基于同一事实或法律原因 而形成的诉讼，在是否构成必要共同诉讼的问题上，则将决定权交给法院，客观上造成各地法院对于必要诉讼构成条件的认识各异，或出于谨慎而滥用追加权。

1． 销售者与其他环节的商标侵权人不构成连带责任。

根 据法律和司法解释，归纳起来，在与知识产权相关的案件中，人民法院应当作为必要共同诉讼人处理的情形主要有：财产共有权以及数人共有的知识产权受到他人侵 害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同原告；数人共同侵害他人知识产权，依法应当承担连带责任的，在诉讼中，共同致害人为共同被告。根据上文 的分析，销售者与其他环节的商标侵权人具有各自独立的行为。一般情况下，销售者仅对其销售的范围和数量承担赔偿责任或仅在其经营范围承担停止侵权的民事责 任，而生产者则应对其生产的数量和全部销售范围承担民事责任，并且没有免除责任条款，两者之间不构成连带责任。

2． 商标侵权判断标准的客观性和定额赔偿制度的设置决定了销售音与其他环节的商标侵权人不是必要共同诉讼人。

法 律和司法解释规定的商标侵权判断标准是以相关公众的一般认识为标准，这种认识是超然于原、被告之外的客观标准。销售者承担责任的范围和程度仅与其本身对侵 权产品的经营状况和影响有关，实在无法查明的法律尚规定了定额赔偿制度作为救济，因此商标侵权案件中，不存在必须在其他环节的商标侵权人到庭的情况下才能 查明的事实。

3． 商标权的绝对权属性决定了销售者的独立诉讼地位。理由已在前文阐明，在此不再赘述。销售者侵权案的生效判决对其他环节商标侵权人的预决性问题在销售者商标 侵权案中，如销售者被判定侵权，则会产生对如生产者的预决效力是认为销售者无独立诉讼地位说的又一依据。民事判决认定的事实有无预决效力问题与判决的既判 力相关。判决的既判力是指发生法律效力的判决对当事人和人民法院上的拘束力。由于民事诉讼的目的是为了解决当事人之间的民事实体法律关系争议，判决是基于 当事人之间的的辩论结果作出，而且诉讼的结果是根据当事人的诉讼行为来确定，故既判力原则上及于当事人，即预决效力的主体限于参加诉讼的当事人。

判 决的预决性往往体现在相同当事人之间的不同诉讼，如甲和乙就某专利权的归属发生争议，甲对乙提起确认之诉，对该专利权的归属要求法院予以确认，法院判决甲 胜诉；接着甲又向乙提出赔偿的给付之诉，此时乙不得再主张专利权的权属问题，法院也不得再作出相反的认定。对于生效判决对于他人诉讼的效力问题，根据我国 法律和司法解释，预决事实主要体现在对同一事实的免证效力。一般认为，根据”谁主张谁举证”的原则，认定预决事实免除了其主张者的证明责任，而主张预决事 实不成立的证明责任则由相对方来承担，这种预决事实的免证导致也仅仅导致证明责任的转移。如相对方不能举证否定预决事实，其应当承担的责任并不是由生效判 决所预决的，而是基于其在后一诉讼中举证不能所致。

在销售者商标侵权案件中，侵权认定的效力仅限于商标权人与销售者之间。对于其他环节侵权人而言，该判决仅作为一种导致举证责任倒置的事实而存在，并不能直接决定其权利义务。其他环节侵权人仍可以进行足够的反驳和答辩以否认该预决事实的效力。

更 进一步说明，在销售者商标侵权诉讼中，生产者的所有抗辩权都可以由销售者援引，销售者本身就应当对所经营的商品具有全面的了解，负有合理审慎义务，这种合 理审慎义务导致其有责任对免责事项举证。对于进货时未尽审慎义务的，销售者还可以要求生产者提供相关证据进行补救，这种抗辩的取证本身是其举证责任的一部 分。这样，即使出现了销售者在与商标权人的诉讼中败北，又在向生产者追索的诉讼中再次败北的情况，也不会导致前后判决相矛盾。销售者在前判决中失败是基于 其举证不力。

综 上所述，笔者认为，就权利产生的基础而言，商标权作为知识产权的重要组成部分，其无形性的特点决定了其经济价值可以被无限复制；与物权保护相比，由此而产 生的保护机制直接体现了对权利人的激励。因此，在适用对商标法的保护时，具有一些与传统民法并不完全一致的理念和规定，诉前禁令就是其中极富代表性的范 例。从法律规定来看，《商标法》规定了销售者的独立责任，这种责任与生产者或其他环节侵权人的责任是并行的，由此进行的诉讼理应体现这种独立性；从必要诉 讼机理来看，与销售者有关的侵权事实及民事责任的确定均不需要以其他事实的查明为前提，因此一般而言，销售者与其他环节商标侵权者不必然构成必要共同诉 讼；尤其要明确的是，在我国现行司法体制下查明的案件事实是法律事实而非客观事实，认定的标准是证据标准而非事实的全部。举证责任在于当事人，销售者作不 侵权抗辩即应当举证，从诉辩相对应的角度出发，其他环节商标侵权者的答辩权可以通过销售者的举证来完成，销售者未充分履行这项权利，所承担的是举证不力之 后果；那种以能否找到生产者等其他侵权者为条件决定销售者是否有独立诉讼地位的主张，显然会使案件进入这样一个矛盾之中：一方面，对于同样的销售行为、同 样的侵权事实，却因其他侵权者是否明确这种与侵权构成无关的事实而面临不同的对诉讼合法性的置疑；另一方面，寻找其他侵权者的义务如果分配给原告，则原告 显然在立案时就负担了过重的举证负担，也不符合其对诉权的处分和对权利的激励机制；如果将这种义务转嫁到法院身上，则使法院的居中裁判地位受到置疑，法院 便类似于调查机构，与证据规则的要求也不相适应；对于预决力不能望文生义地理解，预决力不等于预决事实。预决力原则上只约束当事人，而预决事实可以通过举 证来否定。如果一定要将预决性扩张到当事人之外，笔者还可以采用另一种更极端的表述为：知识产权的对世性使其在权利被确定之时起就具有预决性一一所有与之 相冲突的行为都会被推定为侵权。这种预决性显然是权利与生俱来的。如果法院滥用追加权追加当事人，将原本不受预决力的人作为第三人纳入销售者侵权案件中， 在并不完善的第三人制度之下：如缺乏管辖异议等程序性权利

)将会使案件的判决真正具有预决力，也使原告无所适从(他的诉讼相对方并非出自其本意)，并且使法院的个案审判不切实际地陷入试图以一案解决全部问题的局面，与民事诉讼的当事入主义原则相悖。

因 此，无论是从实体法还是陧序法的角度，我们都应当尊重商标权人的选择一一如果他们只起诉销售者，那么销售者就具有浊立的诉讼地位，除非他们在销售之外另有 所为。我们可以从一个海外某国抢注同仁堂商标的案子为例来考察销售者诉讼地位的独立性，假设有人从该国购入一批合法销售的同仁堂商品进口到国内销售，国内 商标权人在起诉销售者时，是否应当将外国同仁堂商标的所有人和商品生产者追加到本诉中呢?如果允许在外国追究一个在本国合法经营的生产者，其诉讼的正当性体现在哪里呢?在其不参加诉讼的情况下，对他的预决性体现在哪里?如果不能独立追究销售者的侵权责任，又如何体现对在中国已注册商标的保护呢?本文中探讨的种种否定销售者独立诉讼地位之理由的不合理之处，均尽显无遗。

作者单位：

长沙环境保护职业技术学院

湖南省长沙市中级人民法院民三庭

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