假若“运气”够好 近似商标也是可以共存的

来源：尚标采编    发布时间：2016-07-20 06:39:00　　浏览：2357

商标查询认为，相同或者类似商品服务上的相同或者近似商标是不能并存的，这是商标法的基本理论，但作为例外的共存原因也有很多，比如：

1.在先商标权人同意在后商标注册;

2.经过使用客观上商标不再会造成混淆;

3.共同的家族起源导致家族成员各自申请或者注册相近似的商标;

4.因为不同的人分别长期使用同一商标标识最终导致的共存;等等。

其中最重要的，也是目前争议最多的是共存协议(同意书)和因实际区分导致的共存。

【自愿共存：同意书或者共存协议】

　　一、商标评审委员会

2005年之前，商评委对于同意书一概不予采纳;

2005年《商标评审规则》第八条曾规定， 在商标评审期间，当事人有权依法处分自己的商标权和与商标评审有关的权利。在顾忌社会公众利益、第三方权利的前提下，当事人之间可以以书面形式达成和解，商标评审委员会也可以进行调解。基于此，商评委对同意书不在熟视无睹。

2007年10月第24次商评委委务会上，对同意书问题形成了较明确的意见，其认为：商标法第30条的立法目的有二：

1.保护在先注册或者初步审定商标，避免商标权利冲突;

2.保护消费者权益，防止相同或者近似商标出现在市场上，造成相关消费者混淆。

商标权为私权，申请商标和在先商标之间是否存在冲突是私有权利纠纷，应当有当事人通过法律程序主张，在驳回复审案件中，双方达成共存协议，已经消除了当事人之间的权利冲突，且表明双方在实际使用商标中不会相互搭车，并且可以推定其具有相互间的善意，因此对于共存协议完全不予考虑是不合理的。

与此同时，保护消费者的利益也是立法宗旨之一，所以在决定是否可以共存还应考虑双方商标在整体上是否能够为消费者所区分，共存是否会造成消费者混淆，为此需要综合考虑下列两方面因素：

1.双方商标使用商品的类似程度、双方商标的近似程度;

2.双方商标的知名度。

商评委此次意见的不足在于，没有对共存协议的重要程度进行详细论述，两方面因素似乎是并重的，因此即便存在同意书或者共存协议，审查员的对于是否造成混淆的判断仍旧占有重要地位。

二、法院

司法实践中，对同意书也是一直持否定态度的，如果申请商标和引证商标按照审查标准可以认定为近似商标时，同意书的存在不能当然的排除混淆的可能性。

但在2009年北京市高院在“良子”商标争议案件中，对于当事人达成的共存协议效力予以肯定。

北京高院认为：商标权是私权，可以根据契约自由的原则进行约定。如果这种约定不违反法律、法规的强制性规定，是当事人的真实意思表示，且没有损害消费者的利益及公共利益，则应当认定合法有效。

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