词典与商标显著性的认定

来源：中华商标杂志    发布时间：2016-09-18 03:19:00　　浏览：2297

按照新《商标法》第9条和第49条的规定，申请注册的商标，应当具有显著性;而如果注册商标成为其核定使用的商品的通用名称，则不再具有显著性，任何单位或个人都可以向商标局申请撤销该注册商标。

商标显著性并不是固定不变的，它会因为商标的使用、广告宣传以及市场竞争者的行为而发生改变。商标显著性是消费者对于商标标识的主观认知状态，而不是某一个商标审查员或法官对该商标标识的主观认知状态，因而在判断商标显著性过程中，需要通过一定的证据证明普通消费者对于该商标标识的认知状态，而对于文字商标而言，词典具有重要的证明意义。《美国传统词典》认为“词典中的定义恰当贴切地表明文字对于公众的一般意义和含义。”在美国，词典和其他出版物通常被作为证据使用，而在我国相关案例中，词典也发挥了重要作用，如在著名的北京华旗资讯数码科技有限公司与深圳市朗科科技有限公司“优盘”商标争议案中。

　　一、“优盘”商标案件

北京华旗资讯数码科技有限公司认为，深圳市朗科科技有限公司在第9类计算机存储器等商品上注册的“优盘”商标，已经成为闪存类移动存储器的通用名称，不再具有显著性，应当予以撤销。而深圳市朗科科技有限公司则认为，“优盘”从其文字组合含义等方面都未表明是该类商品的通用名称。根据《现代汉语词典》，“盘”字具有广泛的含义。以“盘”字作为文字组合，可以表达数十种不同的含义和事物。在计算机行里，“盘”只是计算机存储设备的一种表达方式，而用“优”与“盘”两个字组合成的文字商标就不再是通用名称，而是特定名称了。因为，根据《现代汉语词典》，“优”字的含义为优良、美好。以“优”字与其它汉字组合，可形成多种不同的含义。朗科科技有限公司认为汉语中的“优”字就是英文字母“U”的汉语表达，是没有道理的。

对于争议商标“优盘”的文字含义，国工商总局商标评审委员会认为：根据《现代汉语词典》(商务印书馆2002年5月修订第3版)的叙述，“优”字的含义为“优良，美好(跟‘劣’相对)”。在经济活动中，“优”字常用于表达商品的质量，企业通常在产品介绍或广告中以“优质产品”、“优等品”之类的名词来宣传自己的产品。因此，“优”字对于商品的质量具有直接的叙述性。同样根据《新华新词语词典》(商务印书馆2003年版)对于“存储器”一词的解释，存储器是指，电子计算机中以二进制数字形式来存储程序和数据的设备或部件。通常分为内存储器(简称内存)和外存储器(简称外存)两类。外存有软盘、硬盘和光盘等。综合双方当事人的陈述以及有关词典的解释，可以认定“盘”字属于一种计算机存储设备的通用名称。

基于上述对“优”字和“盘”字含义的分析，商标评审委员会认为，从“优盘”汉字本身的含义来看，其对于指定使用的第9类计算机存储器等商品的质量、功能、用途等特点具有直接的叙述性，即指质量优良的计算机存储盘，而商标通用名称的作用就在于对商品质量、功能、用途特定的简明扼要的概括，发生争议的“优盘”商标并不具有商标应当具有的显著性。

　　二、词典在认定商标显著性案件中的具体使用

(一)词典对于词语的分类与词语商标的显著性判断

汉语词典并不仅仅对词语的含义进行了解释，它还根据词语在语言表达中的逻辑位置，将词语分为形容词、名词、动词等词语种类，该种分类对于判断词语商标的显著性具有重要的意义，因此下文将对形容词、名词、动词与商标显著性的关系进行分析。

1.形容词与描述性标志

其一，并不是所有形容词都属于描述性标志，很多词典中的形容词用作商标使用之后并不具有“描述性”特征。例如，词语“永久”属于形容词，按照词典解释“永久”具有“永远、长久”之意，如果将它使用在自行车上，并不意味着该自行车可以“永久使用”，因为任何自行车都有使用期限。但是，普通消费者在看到自行车上使用的“永久”商标之后，往往会借助一定的联想，将该商标解释为“质量上乘，长久使用”之意，并不是对商品质量的直接表示，因此该商标应当属于暗示性商标，并不属于新《商标法》第11条第1款所规定的描述性标志。

其二，一些形容词的显著性会根据所修饰的商品名称不同而发生着变化。按照词典的解释，“光滑”是指“物体表面平滑;不粗糙”，并举例示范为“皮肤光滑、大理石的桌面很光滑”。由此可见，如果“光滑”作为商标使用在大理石产品或护肤产品上就属于描述性的，但如果使用到照明产品上就不属于描述性的。

2、名词与通用名称

首先应当承认，词典中的很多名词确实属于商标显著性的“通用名称”。例如“可乐”一词，词典解释为“一种饮料，用可乐果树的籽实为原料加工配置而成，含二氧化碳，不含酒精，味甜，呈棕色。也指其他类似的饮料。[英cola]”在上述解释中，词典首先就指出可乐是“一种饮料”，因而非常清楚地说明了“可乐”一词在消费者脑海中就是指一种通用名称，并不具有显著性，而将上述解释作为驳回申请人的对“可乐”商标的注册申请应当说是十分恰当的。

其次，各种名词成为“通用名称”的可能性是存在差异的。词典中的名词种类繁多，指代对象各异，但相较而言，指代生活中真实存在事物的名词成为“通用名称”的可能性较大，而指代虚构的事物或日常生活中并不真实存在的事物的名词，其成为“通用名称”的可能性就较小。另一方面，在指代一种属种类别中，越是分类精细、越是专业，该名词成为“通用名称”的可能性就越大，例如按照词典的解释，“昆虫”是指“节肢动物的一纲，身体分头、胸、腹三部。”“可怜虫”是指“称可怜的人(含鄙视意)”，世界上实际上并不存在“可怜虫”，只有“可怜的人”，因此与“昆虫”相比，“可怜虫”如果用作商标是不可能成为“通用名称”的;但“昆虫”与更加专业的词语“节肢动物”相比，后者成为“通用名称”的可能性更大。

最后，在词典中还存在大量名词，需要根据使用情况作出个案判断，尤其是该词语商标所使用的商品或服务种类与该词语的显著性判断有着密切的联系。例如“苹果”作为一种水果，如果用在电子设备上就属于任意性商标，但如果使用在“苹果酱”、“苹果醋”商品上就属于描述性商标。又例如“青稞”作为“大麦的一种”，如果用在肥皂或服装上就属于“任意性”商标，但如果使用在“糌粑”、“青稞酒”上就属于“描述性”商标。如果该“名词”是对该商品的原料、材料、成分或者是对该商品功能、质量的直接描述，那么该“名词”就很可能属于不具有显著性的“描述性”标识，只有证明该词语通过使用具有了标示商品来源的“第二含义”，才能获得显著性。

3.动词与商标显著性的淡化

与形容词、名词相比，使用动词的商标较少，但也有“淘宝”(电子商务)、“启力”(饮料)、“人人乐”(零售业)、“白加黑”(人用药品)、“如意”(电视机)等。其中除“淘宝”、“如意”两词词典进行了解释，其他词语为商标专用权人独创，并没有被词典所收录。但在现实生活中，商标的动词化使用趋势正在不断地加强，这点尤其存在于新型的网络产业中，如“Google”商标本来是一个显著性很强的臆造词语，但《韦氏大学词典》、《牛津英语辞典》纷纷收录首字母为大写的“Googl e”，并将其解释为“使用Google搜索引擎，在国际互联网上获得信息”，从而引发学界对于由此可能引发商标淡化危机的讨论。我国现行商标立法还没有引入反淡化制度，但值得反思的是随着网络电子商务的普及，“淘宝”商标已经成为普通消费者通过网络选择、购买商品的普通动词，在这种情况下，如果未来有字典将其作为动词收录，“淘宝”商标可能会像阿司匹林商标那样丧失显著性，成为一种通用名称。

(二)词典的举例与商标的显著性

我们知道，词典经常采用举例的方式说明词语的来源、含义和使用方法。例如为了解释“摩登”一词的含义，词典就举出了“摩登家具”和“摩登女郎”两个例子。那么如果有人将“摩登”申请注册为商标，并准备使用在“家具”上，我们是否能够基于词典的举例就认为该商标属于描述性的，不具有显著性呢?

笔者认为词典的举例能够成为证明该词语不具有显著性的重要证据，因为“摩登”在消费者头脑中的含义就是“指式样时兴的;时髦”的意思，而将摩登用在家具上，肯定使得消费者认为该词语是对家具式样的直接描述，而并不是对生产企业的标示。除了“摩登”一词之外，笔者还在词典中找到了一些类似的词语，如解释“灵验”时所举出的药品，解释“新鲜”时所举出水果和鱼虾，解释“可口”所举出的饭菜等，笔者发现所解释的词语多为形容词，所修饰的对象大多为日常生活中经常能够见到的商品。

(三)词典中的近义词与商标存在混淆可能之间的关系

词典在解释词语的时候经常会使用甲词语解释乙词语，于是甲词语往往就成为乙词语的近义词。例如词典在解释“美妙”的时候，使用了“美好”、“奇妙”两个词语，于是“美好”、“奇妙”和“美妙”就成为近义词了。如果从商标显著性的角度来看，近义词的存在会涉及两个问题：第一个问题是后一个近义词语的申请或使用是否会与已经申请或使用的前一个词语商标发生混淆，如“美好奶茶”与“美妙奶茶”之间。如果仅从含义上判断，后一个近义词的使用确实会导致消费者发生混淆，但是并不能当然得出关于近义词商标之间的结论，因为还未考虑到商标标识的外观设计上的差别所产生的区别力，例如一个采用宋体红字横行排列字体，另一个采用黑体黑色竖排字体，两个近似商标就可以避免混淆的发生。

三、词典在证明商标显著性过程中的局限性

(一)词典具有滞后性

词典编纂是一项庞大而复杂的工作，不可能将新出现的所有词语都收录在词典中。以《现代汉语词典》为例，自1978年第一版《现代汉语词典》面世之后，短则5年，长则13年才修订一次，也就是说最新出版的《现代汉语词典》只能收录2013年以前社会中所使用的词语，而对于2013年以后新产生的词语，最早也要等到2018年以后才会被词典收录。也就是说，基于词典编纂学和社会发展的考虑，词典对词语的收录和解释是滞后于普通消费者对词语的学习和使用的。

(二)词典不可能对所有商标所涉及的词语都进行解释

笔者发现，我国的很多词典在编撰过程中有意回避了市场中的商业词语，并没有根据普通消费者的理解对社会生活中大量存在的商标词语进行解释。例如对于“淘宝”这个词语，随着“淘宝网”提供的第三方交易平台，大量消费者都通过该网站购买各种商品，“淘宝”这个词语在消费者表述中已经具有“通过网络购买商品”的含义，而在最新版的《现代汉语词典》中却仍旧将“淘宝”定性为一种“方言”，并解释为“到旧货市场寻觅购买”。又比如家喻户晓的词语“Google”，通常被认为是“网络搜索”的同义词，在很多情况下都被人们以动词的方式使用，而最新版的《现代汉语词典》并没有收录。与之形成鲜明对照的是在美国具有与《现代汉语词典》相同地位的《韦氏大学词典》，早在2006年正式发行的第11版《韦氏大学词典》就收录了“google”，并将首字母小写的“goo gle”定义成一个动词，解释为“使用Google搜索引擎，在国际互联网上获得信息”。同样也是在2006年，世界上另一部权威英语辞典——《牛津英语辞典》也将Google作为动词收录，而且收录的时候就是首字母大写的Google。即便如此，美国商标复审委依然认为，词典所收录的词语并不是完整的。在Continental Airlines,Inc.v.United Air Lines,Inc.,一案中，对于“E-T i c k et”商标，商标复审委认为它应当属于通用名称，虽然没有收录到词典中，因为“没有词典是完整的或及时更新的，也无法及时完美跟踪市场语言的。”

　　四、小结

按照我国2012年颁行的《民事诉讼法》第63条的规定，纸质的词典应当属于“书证”，但词典的种类很多，既有普通汉语词典，还有专业用语词典。对于普通汉语词汇的显著性判断，商务印书馆最新版本的《现代汉语词典》应当最具有代表性。

虽然词典编纂者作为语言词汇方面的专家，其编纂并出版词典的目的并不是为了认定某个文字商标的显著性，词典的出版更多地是为了规范词语的使用，传播语言知识。从这个方面来看，词典具有客观性的特点，它从语言学的角度审视商标所可能具有的含义、能够对商标显著性作出较为客观的判断。但是应当看到词典编纂者是从一个语言学家，而不是从普通消费者的角度解释词语含义，分析词语所指代的对象的。另一方面，词典往往具有滞后性，从新词语被消费者广泛接受到收录到词典中，中间要间隔很长的一段时间，因此笔者更倾向于将词典的解释看作一种“间接证据”，即将词典看作是认定词语商标显著性的必要但不充分证据，在参考词典解释的同时必须要借助其他相关出版物、消费者的调查问卷才能够作出合理的结论。