假冒商标的鉴定机构

来源：尚标知识产权    发布时间：2017-01-10 04:10:00　　浏览：3665

假冒注册商标罪该怎样认定

假冒注册商标罪，是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。

1、本罪与非罪行为的界限

在本罪与非罪行为界限的区分中，主要应当注意以下两个标准：(1)主观方面标准。本罪主观方面是故意，如果是因过失，如不知道某一商标已被他人注册，或者是自己首先使用的商标没有注册，却被他人抢先注册，自己在不知情的情况下仍继续使用的，都不构成假冒注册商标罪。(2)犯罪情节标准。假冒注册商标罪是情节犯。行为人具备本罪主体、主观等要件并实施了“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其相同的商标”的行为，还须达到“情节严重”的程度，方可构成犯罪。关于情节严重的具体标准，《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》已经做出规定。

2、一罪与数罪的界限

在实践中，往往发生这样的案件：伪劣商品的生产者、销售者为了顺利地将伪劣商品出手牟利而在其上使用与他人注册商标相同的商标。对此，2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条明确规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”具体而言，上述情形属于牵连犯，应当根据“从一重罪从重处罚”的原则处断，即应当以生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪中处罚较重的犯罪定罪处罚。

发现商标侵权怎么办

要看具体侵权行为，可以根据以下途径维权

1、到案发地工商局或权利人所在县级以上工商局进行投诉

通过工商局行政处理商标侵权效率高，可以短时间制止对方侵权。

2、通过人民法院起诉。

通过人民法院是可以追诉自己受侵害的商业利益，进行索赔。

假冒商标要承担什么法律责任

侵犯注册商标专用权尚未构成犯罪的，应承担行政责任和民事责任。《商标法实施细则》第四十三条规定：“对侵犯注册商标专用权的，工商行政管理机关可以采取下列措施制止侵权行为：

(1)责令立即停止销售;

(2)收缴并销毁侵权商标标识;

(3)消除现存商品上的侵权商标;

(4)收缴直接专门用于商标侵权的模具、印板或者其他作案工具;

(5)采取前四项措施不足以制止侵权行为的，或者侵权商标与商品难以分离的，责令并监督销毁侵权物品。

对侵犯注册商标专用权，尚未构成犯罪的，工商行政管理机关可根据情节处以非法经营额50%以下或者侵权所获利润五倍以下的罚款。对侵犯注册商标专用权的单位的直接责任人员，工商行政管理机关可根据情节处以一万元以下的罚款。 工商行政管理机关可以应被侵权人的请求责令侵权人赔偿损失。当事人不服的，可以向人民法院起诉。”

《民法通则》第一百一十八条规定：公民、法人的商标专用权受到侵害的，“有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。 侵犯注册商标专用权构成犯罪的，应承担刑事责任。全国人大常委会于1993年2月22日通过的《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》作了如下规定： “

一、未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金;违法所得数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金;违法所得数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

二、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照第一条第一款的规定处罚。

三、企业事业单位犯前两条罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前两条的规定追究刑事责任。”

公司标志设计的"五大"原则及“四大”禁忌

一是简洁明了 物质丰富的社会，品牌多如牛毛，人们不会特意去记忆某一个品牌，只有那些简单的标志才留在了人们的脑海中。

苹果(Apple)电脑是全球五十大驰名商标之一，其“被咬了一口的苹果”标志非常简单，却让人过目不忘。创业者当时以苹果为标志，是为纪念自己在大学读书时，一边研究电脑技术，一边在苹果园打工的生活，但这个无意中偶然得来的标志恰恰非常有趣，让人一见钟情。苹果电脑作为最早进入个人电脑市场的品牌之一，一经面市便大获成功，这与其简洁明了、过目不忘的标志设计密不可分。

耐克品牌的红色一勾，可以说是最简单的标志了，但它无处不在，给人以丰富的联想。小时候，我们做完作业，等着的就是老师那红色的一勾，它代表着正确、表扬和父母的笑脸;长大了，这一勾仍然如影相随，开会签到、中奖了领奖，甚至在我们小小的记事本上，都要在已经来过的人或已经完成的事的前面打上一个勾，它代表着顺利、圆满。当年设计出这个标志的一名大学生只得到了35美元的报酬，但今天，这一勾已经价值上百亿美元。

二是准确表达品牌特征： 公司的品牌的标志，归根到底是为品牌服务的，标志要让人们感知到这个品牌是干什么的，它能带来什么利益。比如食品行业的特征是干净、亲切、美味等，房地产的特征是温馨、人文、环保等，药品行业的特征是健康、安全等，品牌标志要很好地体现这些特征，才能给人以正确的联想。

“M”只是个非常普通的字母，但是在许多小孩子的眼里，它不只是一个字母，它代表着麦当劳，代表着美味、干净、舒适。同样是以“M”为标志，与麦当劳(McDonald’s)圆润的棱角、柔和的色调不一样，摩托罗拉(Motorola)的“M”标志棱角分明、双峰突出，以充分表达品牌的高科技属性。

三是设计有美感： 造型要优美流畅、富有感染力，保持视觉平衡，使标志既具静态之美，又具动态之美。

百事可乐的圆球标志，是成功的设计典范，圆球上半部分是红色，下半部分是蓝色，中间是一根白色的飘带，视觉极为舒服顺畅，白色的飘带好像一直在流动着，使人产生一种欲飞欲飘的感觉，这与喝了百事可乐后舒畅、飞扬的感官享受相一致。

四是适用性与扩展性： 公司标志的设计要兼具时代性与持久性，如果不能顺应时代，就难以产生共鸣，如果不能持久，经常变脸，就会给人反复无常的混乱感觉，也浪费了传播费用。

作为杀虫剂产品的枪手，其品牌标志是青蛙+手枪，青蛙是专吃害虫的，用在这里非常贴切，但考虑到将来枪手品牌要向非杀虫剂产品延伸，品牌标志就显得有些束缚。新的标志是一个枪手的形象，很好地解决了这一问题，并有可能使这一新的标志成为品牌的象征符号。

五是字体与色彩运用讲究策略： 字体首先要体现产品特征，例如食品品牌字体多以明快流畅的字体，以表现食品带给人的美味与快乐;化妆品品牌字体多为纤细秀丽，以体现女性的秀美;高科技品牌字体多为锐利、庄重，以体现其技术与实力;男人用品字体多为粗犷、雄厚，以表达男性特征。其次，字体要容易辨认，不能留给消费者去猜，否则不利于传播。再次，字体要体现个性，与同类品牌形成区别。

在色彩的运用上，首先要明白不同的色彩会有不同的含义，给人不同的联想，适用于不同的产品。当然，作为个体的人，对于色彩的感觉有时会差异很大，由于人们的生活经历不同，红色也可以联想到暴力和恐怖，白色也可以联想到生病、死亡等等。其次，相同的颜色也会因为地区、文化、风俗习惯的差异而产生不同的联想。因此，进入不同的国家和地区，有时需要对色彩因地制宜，进行调整。

公司标志设计禁忌

按照上面介绍的原则、方法和流程等，我们可以设计品牌标志。但是在设计过程中也有一些值得我们注意的地方。

1、防止类同 品牌标志主要的功能之一就是用以区别于其他产品或服务品牌。如果我们在设计标志时同其他企业出现类同，那将会大大减弱品牌标志的识别性能。所以我们在设计时，既要与企业的形象、产品的特征联系起来，又要体现构思新颖，别出心裁的风格。

2、大小修正 有些标志图案可以完美地用在名片或图章上，但是放大运用在广告牌上时，却容易失真;有的则正好相反，大的标志压缩变形后，原来的设计精神和形象变得茫然无存。因而在标志设计中，要注意这种放大或缩小引起的变形。

3、错觉改正 在设计时对可能引起公众和消费者心理错觉的地方作某种修正。例如，设计的是垂直线，由于其他部分斜角的影响，使它看起来歪了，要纠正这种错觉，就得把线条略向相反一方微斜，使之平衡。标识设计还应注意实际使用问题。如品牌可能在很小的空间使用，要求标志实际尺寸很小，应能用通用的工艺制作。

4、各国禁忌 跨国公司在设计品牌标志时必须考虑到产品行销国对色彩的偏好和禁忌(我们将在品牌标志色部分详细介绍)。品牌标志的设计受到营销原则、创意原则、设计原则等各方面的规范，以前随便画一个飞禽走兽、花草树木的图案已远不能满足品牌发展的需要了。激烈的品牌竞争对品牌标志的设计提出了更高的要求，把设计的程序推上了更专业化的道路。我们普通的企业内部很少具备专业的设计能力，所以最好还是请一个优秀的设计公司设计，把标志的设计与企业的理念、产品的特征等多方面综合起来进行构思策划。

假冒注册商标案件中的鉴定问题

在办理假冒注册商标案件时，必然会涉及到两个鉴定。一个是假冒注册商标的鉴定结论，另一个是侵权产品的价值鉴定结论。实践中，司法人员对这两个鉴定结论进行审查时，遇到了一些问题。

一、是否每件案件都有必要进行假冒注册商标鉴定的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：“ 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。”。《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经商标注册所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的。”。从商标法和刑法规定来看，要认定假冒注册商标行为，首先是要确定行为者使用的商标是与注册商标相同的，因此，有必要对行为者使用的商标进行假冒注册商标鉴定。在龙岗区检察院办理的假冒注册商标案中，无论是工商行政管理部门先查处后移交公安部门处理的案件，还是公安部门直接立案侦查的案件，每宗案件都有假冒注册商标鉴定。但是，笔者认为，实际并无此必要，理由如下：(一)、侵权者之所以要假冒他人注册商标，是因为假冒他人注册商标能使其商品大量销售，从而给其带来经济利益，其为了达到非法获利的目的，自然是大力追求所使用的商标与他人注册商标具有相同性。从这点看，侵权者主观上是明知自己所使用的商标是与他人的注册商标相同的;(二)、侵权者生产商品时，都是刻意把商品的外形做得与被侵权产品一模一样，从这也可看出侵权者对所使用的商标与他人注册商标的相同性的大力追求;(三)、即使侵权者所使用的商标与他人注册商标是同一生产者生产的，只要侵权者使用该商标未经商标注册所有人许可，一样是假冒注册商标行为。

当然，假冒注册商标鉴定在某些案件中是必须具有的。当侵权者所使用的商标与他人注册商标具有明显的差异时，或者侵权者辩解其所使用的商标与他人注册商标是不同的，其没有假冒他人注册商标的行为时，为准确处理案件，应进行假冒注册商标鉴定。

二、假冒注册商标鉴定鉴定人资格问题

龙岗区检察院办理的假冒注册商标案件中，进行假冒注册商标鉴定的主体各有不同，有的是由质量技术监督部门进行鉴定，有的则是由工商行政管理部门进行鉴定。公安机关委托进行鉴定的主体的多样化，反映出了确定鉴定人资格方面存在问题。

笔者认为：假冒注册商标鉴定人应确定为工商行政管理部门。理由有二：

1、进行假冒注册商标鉴定时，鉴定人的主体资格没有明确的规定。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定“ 二、国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：(一)法医类鉴定;(二)物证类鉴定;(三)声像资料鉴定;(四)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”，从决定看，假冒注册商标鉴定如果是属于实行登记管理类鉴定的话，其不属于法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定这三类，只能是属于 “根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项”这一类。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定九、“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。”，在目前，由于没有假冒注册商标鉴定人名册，因此，可以排除假冒注册商标鉴定人是属于实行登记管理的鉴定人。那么，假冒注册商标鉴定人是否属于“法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”这一类的鉴定人呢?在《中华人民共和国商标法》等法律亦未见有对假冒注册商标鉴定事项的规定。此外，在侦查机关中，目前亦未设立假冒注册商标鉴定机构。从上面的论述可见，假冒注册商标鉴定应由何机构及何人进行没有明确的规定。

2、《中华人民共和国商标法》第二条“ 国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜。”从法律规定看，工商管理部门负责处理商标注册和管理，其设立的商标评审委员会负责商标争议事宜，这说明工商管理部门是商标领域的专业机构，在对商标相同性进行认定方面具有专业知识。商标法第五十四条规定：“ 对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处;涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”，由法律规定出发，可以肯定的一点是：工商行政管理部门负责对侵犯注册商标专用权的行为进行查处，既然要查处，那么，工商行政管理部门肯定在做出处理决定前就进行过商标的鉴别工作。工商行政管理部门对商标的鉴别工作有历史传统和丰富的经验，因此，由工商行政管理部门进行假冒注册商标鉴定是适合的。

三、涉案财产价格鉴定结论的问题

对假冒注册商标罪非法经营数额的认定，应根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”来确定。但是，在实践中，对非法经营数额的认定出现了一些问题。

龙岗区检察院办理的假冒注册商标案件中，公安机关查获的侵权产品中，有的侵权产品未在我国生产和销售，有的型号侵权产品则是注册商标所有人根本就没有生产过的。在侵权产品既无标价，亦无实际销售价格时，按照被侵权产品的市场中间价格这一标准计算存在着下面的问题：1、侵权产品未在我国生产和销售，使物价部门缺失了确定被侵权产品在我国市场的销售价格这一客观基础，自然也就谈不上能确定被侵权产品的市场中间价格这一事实。2、侵权产品与被侵权产品是否属于同一种商品，判别标准是两者是否都属于商品目录中所列的同一类商品，如果是同一类，则是同一种商品;如果不是同一类，则不是同一种商品。判断出属于同一种商品后，认定假冒注册商标则有了事实基础。但，同一种商品的认定不能解决侵权产品价值计算问题。同一商标的同一种商品，由于型号不同，价格有显著的差别。某种型号的侵权产品是注册商标所有人根本就没有生产过的的情况下，因为根本没有该型号的被侵权产品，那么，自然地也就没有被侵权产品的市场中间价格这一标准存在。没有标准，则计算侵权产品的价值根本无法进行。

在实践中，物价部门有时会以成本法计算上述两种侵权产品的价值。笔者认为在没有明确规定的情况下，以成本法为标准计算侵权产品的价值是比较合理的。理由有二：1、大多数情况下，侵权者生产出侵权产品后，不会以被侵权产品的市场销售价格出售，而是会以比被侵权产品的市场销售价格低得多的价格出售，因为，如果以被侵权产品的市场销售价格出售的话，侵权产品由于其质量等方面的问题存在，很难销售出去，侵权者也就很难从中获利，这不符合侵权者为获利而实施侵权行为的目的。侵权者大多数会以生产成本加上利润形成的价格销售侵权产品，也就是说，侵权产品的销售价格肯定是高于生产成本的，在这种情况下，物价部门以成本法计算侵权产品价值，是符合实践中，司法机关对于无法明确准确数额时，就按照就低不就高的原则进行处理这一现实的。2、《最高人民法院 最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。”，从规定看，当伪劣产品没有标价时，就按照同类合格产品的市场中间价格计算。虽然针对的是伪劣产品，但从中我们可以看出，采用按照同类合格产品的市场中间价格计算非法经营数额实际上是为了解决现实中遇到的无法采用通常计算标准计算非法经营数额而采取的折衷方法。而从同一司法解释的第十条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”来看，采用成本法计算侵权产品的价值无疑也是一种较理想的选择。

假冒注册商标鉴定及侵权产品价值鉴定的结论关系到定罪量刑，其对办案处理结果具有非常重大的影响。现实中，假冒注册商标鉴定及侵权产品价值鉴定存在的种种问题，影响到了案件的准确处理，要彻底解决这一问题，需要有立法权或司法解释权的国家机关尽早对此进行立法或者司法解释。

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