单一颜色商标的可注册性探讨

来源：中华商标协会    发布时间：2016-04-15 03:16:00　　浏览：3360

随着科技的进步，互联网的迅速普及，市场竞争日益激烈和多样化。如何在众多竞争对手中脱颖而出，商品和服务提供者不断求索。创新无疑是增强自身竞争力的重要方法，随着创新的深入和多样化，商品和服务创新的同时，商标本身的创新也在不断进行。将新技术或形式应用于商标之上，使用例如声音、立体形状、颜色、气味等，提高辨识度，成为吸引消费者的手段。市场中，单一颜色也被运用于商标上，作为商标使用。然而，由于颜色本身的特殊属性，并非所有国家的法律都对单一颜色商标给与认可和保护。例如我国商标法第八条规定，任何能够将自然人、法人或其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。我国商标法规定的商标要素中并未包括单一颜色，单一颜色商标在我国尚不可注册。

市场上已出现单一颜色商标，其是否应被视为商标法意义上的商标，同传统商标一样给与法律的认可和保护，是面对新的市场行为所需考虑的问题。本文从分析单一颜色商标的传统理论入手，结合商标功能的历史发展、科学技术的进步、消费者观念的转变，以及五个现行国际、地区性条约和国内法律，从理论与实践的角度，对单一颜色商标是否具有可注册性进行探讨。

　　一、单一颜色商标

颜色商标，是一种仅由一种或多种颜色组成，用于商品或服务的标志，包括颜色组合商标和单一颜色商标。颜色组合商标由两种或两种以上颜色构成，大多数国家和地区的法律都承认对颜色组合商标的保护。单一颜色商标，仅由一种颜色构成(color per se)。单一颜色商标区别于传统的带有颜色的商标，后者是由一种或多种颜色与其他元素组合而成。而单一颜色商标不同，其仅由一种颜色构成，没有任何文字、图形等其他要素，也无固定轮廓外形，但能被明确、清晰的色谱或颜色代码体系所表达。

二、对单一颜色商标传统理论的探讨

由于颜色本身的属性，对于单一颜色商标是否可以获得注册和保护，理论上存在不同声音。虽然在商标法历史上，几乎没有因为“商标仅应由黑白两色构成”而拒绝对颜色商标给与注册的先例，但是一直有传统理论认为颜色商标不具有可注册性。主要有，颜色用尽理论，色差理论和功能性理论。

(一)颜色用尽论

颜色用尽论是反对颜色商标注册的最普遍理论。其认为，颜色的数量是有限的，如果某些颜色被注册为商标保护而享有排他性专用权，可以独占性使用，则随着越来越多的颜色被注册，只剩下越来越少的颜色可以被其他人注册使用，乃至没有颜色再可以注册，这样必将损害公平竞争。根据这一理论，可被用于商品和服务的颜色数量是有限的，如果颜色可以被独占性使用，则所有颜色必将用尽。

这一理论有可商榷之处，事实中人们不仅对单色光产生色觉，而且对几种单色光的混合光也可以产生同样的色觉。由于人类可以辨别的颜色不仅指光谱上的颜色，实际使用中还存在颜色混合，视觉混合，深浅、明暗等，所以可辨别颜色的数量虽无定论，却未必极为有限。而且，在很多承认单一颜色商标的国家，单一颜色商标的注册要件都极为严格，比如要求提供长期使用以及获得显著性的证据。事实上一般企业很难取得通过长期使用获得显著性的有力证据，因为对单一颜色商标的长期使用需要标识使用者付出极大努力及加倍注意，才能既坚持此颜色的使用，又避免该颜色沦为装饰色或其他失去显著性的使用。并且，即使企业付出长期、巨大的努力，也只有其中部分标识可通过此长期使用获得显著性，因为显著性的获得并不仅仅是长期使用即可满足。一般说来，只有各个行业里的少数若干个巨型企业才有能力对其单一颜色标识的使用达到可注册的条件。然而，在这些巨型企业中，并非每个企业都有使用并注册单一颜色商标的需要。也就是说，达到注册条件的单一颜色标识也不会数量巨大，注册单一颜色商标的需求也并不会异常旺盛。此颜色的使用数量，与人眼可辨别的颜色数量相比相距甚远，离颜色的用尽还很远。此外，注册商标并非只有增长，商标也有消亡。同样，单一颜色商标也会有注销，撤销等情况，很难说颜色因注册而会轻易用尽。

(二)色差理论

色差理论认为，每种颜色都存在不同色度，如果同一颜色的不同色度可以被注册，则商标相关诉讼将陷入不可挽回的困境中。也就是说，如果很多相近似的颜色被注册为单一颜色商标，则最后将导致消费者、商标主管机关和法院无法区分各个不同颜色的商标。比如，很容易区分红、黄、蓝等一些基本颜色的标识，但是深蓝、浅蓝以及不同色度的蓝色标识将可能导致消费者混淆。

诚然，相近似的两种颜色标识是难以区分。然而，仅仅是颜色本身难以区分，但当单一颜色做为商标使用时，必须结合商品和服务。单一颜色商标，与其他类型的商标一样，其注册必须满足显著性要求。对于单一颜色商标来说，显著性要求标识的颜色可以直接地指向于商品或服务的特定来源，而非商品或服务本身。也就是说当消费者看到此单一颜色标识时，可以自然联想到特定的商品生产者或服务提供者。只有如此，才能证明此单一颜色商标具有显著性而可以获得注册。而这一获得显著性的过程及判断都是基于消费者行为本身来检验。如果相似的颜色标识用于类似的商品或服务，则消费者很难通过该标识区分商品或服务的来源，则该相似颜色无法获得显著性而得到注册，不存在色差理论认为的陷入商标诉讼困境。反之，如果消费者认为颜色本身虽然近似，但可以区分并通过该颜色能指向特定的商品生产者或服务提供者。则说明相似的单一颜色标识被消费者认可，能够起到指示来源，将一个企业的商品或服务与其他企业的商品货服务相区别的功能。

(三)功能性理论

功能性理论认为，所有颜色都具有功能性。此处的功能性多指狭义的功能性，即实用功能性，如果商品特征为商品使用或性能所必需，或者影响商品的成本或质量，而独占使用该特征会给其他竞争者带来非由商业信誉本身产生的严重不利，则该特征就是功能性的。如果颜色具有功能性，就不该被商标法保护，因为商标可以无限期续展而受到保护，这将损害公平竞争。并且，颜色不仅具有实用功能性，还具有美学功能性，即颜色具有装饰功能，可以美化商品，使其更具吸引力。如果美学功能性影响了商品或服务的市场交易，则该颜色标识一定不能被注册。

这一理论并无显著问题，但并不能因此而否认单一颜色商标的可注册性。不可否认，当一些颜色用于某些特定商品时的确具有功能性。例如，橙色用于救生衣、救生圈时具有功能性，因为在大海中橙色相较于其他颜色具有更醒目更易被发现的特点。例如，红色用于警示性标牌时具有功能性，因为红色更具冲击力更具警醒的效果。然而，与其他类型商标一样，单一颜色商标的使用也不能脱离商品和服务而独立存在。判断单一颜色商标的功能性也必须基于其所使用的商品或服务。例如，如果一些消费者已经习惯于红色和蓝色用于区分药片的日片和夜片，此时红色和蓝色在药片上就具有功能性。然而，这并不意味着红色和蓝色在其他商品和服务上也一定具有功能性。因此，功能性理论并不能一概而笼统适用于所有颜色。

至于美学功能性，如果消费者购买该商品主要是基于该商品具有的特殊颜色，则该颜色可能具有功能性。这意味着该颜色对于此商品的价值具有促进、提升作用，并导致了消费者的购买行为。然而，普遍认为如果存在可替代的设计时，一般的美化作用并不视为美学功能。例如，将红色用于鞋底。而鞋底的颜色并非必须活着惯常为红色，同时具有其他可替代的颜色，红色对于鞋底只是起到一般美化作用，而非具有美学功能性。美学功能性理论的适用也要区分具体情况。

由此可见，此三种传统理论所持理由并不能成为阻碍单一颜色商标注册的充分条件。单一颜色商标是否能得到法律的认可和保护，还要从单一颜色商标本身作为商标法律所保护的客体的适格性及可能性进行分析。

　　三、从商标功能发展角度的探讨

商标制度之所以存在，商标权之所以应当受到法律保护，源于商标本身的功能。具体说来，商标作为一种精神产品，之所以能够作为法律客体受到法律保护并非源于其标识本身，而是由于其具有独立性，可以独立地给人们带来物质利益，可以作为精神财产客体进行保护。脱离于标识本身的商标，如何为其权利人带来利益，正是源于商标本身的功能。也就是说，脱离于标识本身意味着，在决定某类型商标是否应得到法律的认可和保护时，商标的形态并非首要需考虑的因素。而商标的功能是论证某一类型商标是否可以作为法律的客体而得到保护，换言之，该商标权是否存在或存在的合理性，的决定性因素。因此，商标权的正当性基础只能来源于它的功能。商标本身的功能是对商标提供法律保护的基本动因。

商标的功能并非一成不变，而是随着人类社会的发展不断进化。人们认为，最早的商标可以追溯到7000年前。约公元前5000 年，史前人在山洞的岩石上刻画了一些带有特殊标记的野牛。这些特殊标记被认为是对某些类型的所有权的表示[14]，即对不同所有权的野牛进行了区分。进入文明社会之前，各种不同形态的识别性标记主要被用于区分不同牲畜的所有权。彰显所有权是商标最初的功能。

其后，随着时间的推移，商标的功能不断丰富和发展。在古埃及，工匠们将自己的名字或其作坊的名字刻于砖或瓦上，以表示该物品的来源。与其相似，在古中国，工匠们也将自己的名字或其作坊名表示于瓷器之上，表示该物品的出处，以方便挑选，或便于事后追究责任。这种标记被认为是早期形式的对产品的来源的表示。

之后，随着工业革命的开始，生产规模扩大，商品产量提高，商品供应量急剧提升。此时，消费者产生一种强烈需求，即如何区分不同商品生产者，而可以方便快捷地挑选商品。同时，生产者也需要在众多生产者中，表示自己商品的特殊性和区别性。此外，生产者利用其特有的标识来宣传他们的商品，并区别于其他生产者的商品。到十九世纪，现代意义上的商标功能逐渐发展而具有，识别性，显示来源，商品或服务一致性的保障，以及广告宣传功能，等四大功能。

由上可知，商标的功能在不断拓展，由最初的表示所有权和生产者，到近代新增广告宣传功能。无论商标形态的变化和发展，商标权的正当性基础只能来源于它的功能。[17]换言之，如果一个标识可以满足现代商标的基本功能，即可满足成为商标法律客体受到保护的充分条件，那么没有理由拒绝对该标识给与认可和保护。随着现代科学技术的发展和市场营销手段的创新，如果单一颜色标识可以满足商标的功能性，则其具有正当的权利来源，理应受到法律的认可和保护。

　　四、从科技的发展和商业领域创新角度的探讨

随着经济的发展，销售市场的竞争愈演愈烈。为了在市场竞争中占有优势，生产者在不断更新其产品线的同时，将新技术手段应用于商标，不断创造着新类型商标，以吸引消费者，赢得竞争。现今科学技术的发展为商标的创新提供了技术保障，使商标的创新成为了可能。商标之所以能成为法律客体受到保护，原因之一是它可以不依附于商品或服务，能够独立、清晰而固化地存在。商标从最初的平面形态发展到现今的非视觉形态，与科技的进步和商业的发展密不可分。

由于技术的限制，最早的商品标识只能逐个手工刻于商品之上。而随着技术的进步，商标可以大批量印于商品或包装之上。现今，越来越多的新技术被应用于商标，例如，一些非传统性元素被应用于商标成为非传统商标，正是由于科技的发展使之成为可能。例如，由于声音的采集和重现技术的发展，出现了声音商标。由于光学影像技术的发展，出现了全息图商标。

以前，颜色不能被准确而清晰地表达，颜色的固化和准确重现也很难做到。现在，由于技术的进步，颜色标准化已不是问题，颜色已经能够被准确、清晰的色谱或颜色代码体系，如Pantone色卡, RAL 色卡和Focoltone色卡，等所表达，也可以被固定地留存和重现。技术的发展，使颜色已可以独立而准确地存在，使单一颜色商标作为法律保护的客体而成为可能。因此，单一颜色商标没有被区别于其他新型商标而被拒绝保护的技术理由。

　　五、从消费者观念的发展角度的探讨

在现代商业交易中，越来越多的新技术被应用于商标标识之上，颜色、形状、声音、甚至气味正在成为消费者的一种识别手段。区别于传统的商标，越来越多的非传统商标得到了消费者的认可。也就是说，随着科学技术的进步，什么可以作为商标这个概念也在不断发展。今天人们认为能够构成商标的标志类型，已不限于文字或图形。单一颜色作为商标的观念已在消费者心里日益成熟。

颜色具有特殊属性，因为它是如此平凡和广泛地存在于人们的生活中。以前人们很少认为颜色可以传达特有信息，指示商品或服务的来源。然而，随着科技的进步和市场营销手段的创新，人们对颜色的观念逐渐发生变化。根据市场调查，超过80%的视觉信息的处理是与颜色相关。越来越多的公司使用颜色来传达商业信息。颜色的重要功能之一就是，相对于无色(黑色和白色)它可以帮助人们更高效地解析和存储图像和照片，并且记住他们。并且，相对于文字，颜色更有利于广告宣传工作。由于此属性，在商业领域，尤其是市场营销和广告领域，颜色起到了重要作用。换言之，颜色正逐渐改变人们的观念，在市场中有效地传递商业信息。在现代商业中，人们已经逐渐适应，除了文字和图形，颜色所承担的指示商品或服务来源的作用。

虽然现在市场中单一颜色商标的数量还很少，但不能因此而否认单一颜色商标的可注册性。澳大利亚新商标法实施10年之时(2006年)，其统计新型商标的申请量只占其该10年总申请量的不到1%，注册成功率也只有25%，远远低于普通商标55%的注册成功率。但澳大利亚知识产权局仍认为给与新型商标的保护是有必要的，其给出的原因之一就是“正如人们认为哪些东西可以用作商标的观念已发生转变”，法律也应对市场及消费者做出反应。

　　六、对相关国际、地区性条约及国内立法的探讨

上文从传统理论、科技发展和消费者观念角度对单一颜色商标的可注册性进行了探讨，下面通过对五个国际和地区性条约及国内法的分析，站在实践的角度考量单一颜色商标的可注册性。

(一)TRIPS协议(Agreement on Trade-Related Aspectsof Intellectual Property Rights)TRIPS协议是适用于WTO所有成员国，有关知识产权保护的国际条约。第十五条规定，任何能够将一个企业的商品或服务区别于另一个企业的商品或服务的标记或标记的组合都能构成商标。这些标记，特别是文字(包括个人姓名)、字母、数字、图形和颜色的组合,以及上述的任何这些标记的组合，都应能作为商标进行注册。

TRIPS协议规定了任何可以起到区分作用的标记或标记的组合，都应能作为商标注册。其列举了一些商标要素，然而，这并不是一个穷尽性列举。实质上TRIPS没有排除任何商标类型，而是以标记所起到的区分作用作为商标的注册标准。其列举要素中虽未明确提到单一颜色，然而并未将单一颜色排除在保护范围之外，依其规定，能起到区分作用的单一颜色商标应能作为商标进行注册。

(二)《关于商标法的新加坡条约》(Singapore Treaty on the Law of Trademarks)2006 年3 月，世界知识产权组织(WIPO) 通过的《关于商标法的新加坡条约》(以下简称STLT)是世界知识产权组织在商标法领域的最新立法。我国于2007 年签署了该条约。

在STLT之前，有一个于1996年生效的《商标法条约》(Trademark Law Treaty，以下简称TLT)。TLT致力于简化不同国家的商标申请和注册程序，其第二条第1款规定，本条约适用于由视觉标志构成的商标，但唯有接受立体商标注册的缔约方才有义务将本条约也适用于立体商标。同时规定，本条约不适用于全息图商标和不含视觉标志的商标，尤其是声音商标和嗅觉商标。经过发展，STLT在TLT的基础上，对许多方面进行了修订。根据STLT及其于2011年生效的实施细则，该条约不仅适用于视觉标志构成的商标，比如文字商标，立体商标，颜色商标，全息图商标，动态商标，而且适用于包含非视觉标志构成的商标，比如声音商标和其他成员国法律中包含的商标类型。在所有商标法相关国际条约中，STLT是首次给与非传统商标明确承认的国际条约。单一颜色商标作为颜色商标的一种，被明确列于可注册商标类型之中。这一变化是世界商标体系新发展的反映。

(三)《欧洲共同体理事会第2015/2436/EU号指令》(Trademarks Directive (EU) 2015/2436，以下简称“第一号指令”)和《共同体商标条例》(Community Trademark Regulation(2015/2424))

2015年12月欧洲议会二读通过了欧盟商标体系改革方案，包括，对《第一号指令》及《共同体商标条例》的修改。作为协调欧盟各成员国商标立法的新《第一号指令》(2015/2436/EU)于2016年1月12日生效。第三条规定，一个商标可能包含如下任何标志，尤其是文字，包括个人姓名，或设计，字母，数字，颜色，商品的形状或商品包装的形状，或声音，如果该标志能够能够将一个企业的商品或服务区别于另一个企业的商品或服务。删去了旧《第一号指令》(2008/95/EC)第二条中对“可书面表示性(being represented graphically)”的要求。同时，特别明确地增加了声音商标。

与此同时，对旧《共同体商标条例》(2009/207/EC)也作出修改。《共同体商标条例》是旨在通过建立统一的商标注册规则与条件，对欧盟范围内商标提供统一保护。修订后的《共同体商标条例》(2015/2424/EU)，于2016年3月23日生效，第一条第8项，采取了与新《第一号指令》相似的表述，同样删去了旧《共同体商标条例》(第四条)“可书面表示性”的要求。

此二部法律是规范欧盟商标制度最重要的法律规范，此次修订都删去了“可书面表示性”的要求，明确增加了声音商标，排除对新类型商标的注册限制，扩大了商标保护的范围，体现了欧盟商标立法领域的近年的潮流。单一颜色商标虽然未在欧盟商标法律规范中明确提及，但也并未排除在外。实践中，在欧洲法院的司法判例中，具有显著性，满足商标区分性功能而获得注册的单一颜色商标已早有先例。

(四)美国《兰哈姆法》(Lanham (Trademark)Act)

美国现行商标法是1946 年颁布的《兰哈姆法》，这是美国最重要的联邦商标法律。它规定了美国国内商标的注册规则，并提供对联邦商标的保护。《兰哈姆法》第四十五条规定，商标要素包括任何文字、名称、符号或图形，或其组合，只要能够将他的商品与其他生产者的商品产生识别和区分而表明商品来源的均可作为商标注册。

美国商标法允许注册的商标的构成要素非常宽泛。依据《兰哈姆法》，任何标志只要满足商标的条件，即使并没有被列举，在美国仍可以被注册。[28]在美国司法实践中，联邦法院的判例也确认了这一原则，即当单一颜色商标通过使用具有显著性，即可满足作为商标进行注册的条件。

(五)德国《商标和其他标志保护法(商标法)》(Act on the Protection of Trade Marksand other Symbols (Trade Mark Act))德国现行商标法是1998年7月修订，并于1999年1 月生效的《商标和其他标志保护法(商标法)》。该法对可受保护的商标类型的规定与欧盟的《第一号指令》和《共同体商标条例》相似。第3 条规定：“任何能够将其使用的商品或服务与使用其他标志的商品或服务相区别的标志，可以作为商标获得保护，尤其是文字，包括人名、图案、字母、数字、声音标志、三维造型(包括商品或其包装以及容器的形状)，还包括颜色或颜色的组合。”德国商标法的保护范围不仅限于传统的视觉可感知的商标，立体商标、声音商标、单一颜色商标等非传统商标也被明确列举，规定了其可以得到注册保护，是世界范围内对新型商标给与认可和保护较早的国家[30]。

关于单一颜色商标，世界范围内不同法域的立法并不相同。有的国家和地区则明确规定单一颜色商标不能获得注册，例如保加利亚、巴西等。有的没有明确接受单一颜色商标但也并没有否认其可注册性。有的明确承认和保护单一颜色商标，例如法国，英国，澳大利亚，新加坡，香港，台湾。

从上个世纪90年代美国和欧洲开始尝试对单一颜色商标给与法律保护，至今多个主流国家和地区都对单一颜色商标给与承认和保护。他们多年的立法和司法实践是证明单一颜色商标具有可注册性的最有力的论据之一。从他们的法律实践来看，允许单一颜色商标注册在实践中并不一定会因为单一颜色本身的特性而导致消费者混淆，市场混乱。相反，由于颜色的特殊属性，在某些情况下，颜色商标更利于消费者的辨认，其显著性甚至可能超过传统商标。例如，当单一颜色商标用于加油站的服务，在汽车远距离并高速移动的情况下，颜色具有比文字、图形等其他商标没有的优势。司机不需要驶近加油站辨认文字或图形标志，在远处就可以通过颜色分辨出加油站的服务提供者。事实上，一些成功的单一颜色商标已经广泛地被消费者认知，具有同普通商标一样的商标功能，甚至在一些商品和服务上更加鲜明易认，方便消费者挑选。

法律反映社会生活的需求，社会的发展推动立法的前进。各个国家和地区的商标法律规定不仅可以反映出现今世界商标领域的发展状况和需求，也能反映出世界商标领域的立法潮流。扩大商标保护的范围，对新型商标给与承认和保护无疑是近年世界商标法立法领域的总体趋势。虽然其他国家和地区的法律对单一颜色商标给与保护，并不意味着我国就需给与认可，毕竟法律的修订涉及社会具体情况。但是，需要注意的是，在世界商标立法大趋势下，如果不跟随这一趋势，则可能失去制定新型商标保护规则的实践基础和话语权。而且，在世界贸易往来中，缺少对新型商标的保护，可能会导致外国商标所有人担心其商标在中国的保护状况而不敢使用。国际经济往来中产生摩擦时，也有可能因此而导致当事人挑选法院，等。同时，对于本国商标的发展和创新也可能产生不利影响。虽然申请量小，但并不能因此说明其不需要保护。一方面，市场中出现了单一颜色商标，另一方面，法律并未对此予以规定。此种情况下，是否会导致消费者混淆，不公平竞争，权利的滥用，创新的减少等问题，是需要思考和解决的问题。法律虽然反映社会生活的需求，但由于法律的保守性及立法技术的局限性，并非法律总能同步反映现实的状况。在法律与现实不同步时，正是需要我们作出研究和探讨之时。