王老吉&加多宝

来源：中国标局    发布时间：2014-12-20 07:33:00　　浏览：2644

红罐是加多宝凉茶的特有标识，还是王老吉凉茶的特有标识?

在商标许可中，也会有新的知识产权的产生，比如产品外观设计权、包装设计的著作权、被许可商标之外的附属品牌(比如子商标、商品的特有名称等)、知名的包装装潢、该产品广告语(商标权或者著作权)等等。这些权利的归属的取决于当事人双方的自由约定，但是，不管怎么约定，有一个基本原则是：在商标许可期限届满后，不至于造成双方在今后使用有关设计、包装、商标、广告语等享有知识产权的客体时的矛盾和纠纷。

商标许可终止后，被许可人不能再生产销售含有该商标的商品，如果该商品上同时还可能存在外观设计、包装装潢、广告语等权利的话，在理想约定的情况下，商标权人应该是同时享有这些权利的(当然可以有其他对价)——否则，如果一个商品上存在的权利将会由不同的法律主体享有，任何一方都将在继续生产销售该产品时存在很多法律障碍，造成不断的争议和纠纷。

而这样不幸的事情在王老吉商标许可中再次出现了。1995年广药与加多宝母公司鸿道集团签订的《商标使用许可合同》中，明确约定授权鸿道集团生产经营红色罐装和红色瓶装王老吉凉茶，而在许可期间广药不生产红罐包装的凉茶，只生产绿盒包装凉茶。由于红罐王老吉的包装是鸿道(加多宝)设计的，虽然该外观设计专利已经无效，但该包装作为一个知名的特有的商业标识究竟归属于谁，由于双方事先在合同中没有明确约定，可谓公说公有理，婆说婆有理。

有一种观点认为，广东省佛山市中级人民法院(2003)佛中法民三初字第19号民事判决书和广东省高级人民法院(2003)粤高法民三终字第212号民事判决书均曾明文认定加多宝公司生产的“王老吉凉茶”产品的红罐包装是知名的特有的商品包装，因此，该特有包装的权利显然属于多宝公司。

需要指出的是，《反不正当竞争法》第5条保护的是知名的商业标识(凉茶的红罐包装)，而不是知名的商品本身(加多宝生产的凉茶)。不能说由于当时的王老吉凉茶是加多宝生产的，那么，该凉茶的特有包装就必然属于加多宝。

因为加多宝当时作为商标被许可人生产销售的是名为“王老吉”品牌的凉茶，而不是名为“加多宝”品牌的凉茶，从消费者识别商品的常理来说，看到红罐包装的凉茶，想到的应该是“王老吉”品牌的凉茶，而不会去注意这个凉茶是加多宝生产的，还是谁生产的。所以，对于公众来说，当时的“红罐凉茶包装”这个商业标识指向的应该是“王老吉”而不是“加多宝”。即使现在有很多消费者已经知晓了“原红罐王老吉凉茶是加多宝生产的”这一事实，但是，不可否认的是：更为广大的消费者也许根本搞不清两者是啥关系——至少目前仍有消费者经常把“红罐加多宝”凉茶叫做“王老吉”凉茶。

还有一种观点认为：被许可人同时在商品上使用的自己的商业标识，也可能会相应提升其自己商标的知名度及商业价值，这些商业标识相关权益若无特别约定，就应归被许可人。

笔者并不否认：在一个商品上，可以同时存在多个不同权利主体的商业标识(比如“联想”电脑上贴了“window”操作系统和“intel”CPU的商标);在商标许可使用合同有约定或者没有禁止的情况下，被许可人也可以使用自己的特有商业标识(比如，销售商在其销售的商品上贴上自己的销售商标)——但是这种多个不同主体的商标并存于一个产品上的前提是：公众应该清楚地知道该商业标识是属于“被许可人”的特有商业标识，比如，“联想”电脑的购买者不会因为其上面贴了“window”商标，就会误以为这是“微软”的产品;“家乐福”卖的“加多宝凉茶”上虽然加了个“家乐福”的Logo，但消费者不会以为这是“家乐福”生产的凉茶;购买“华晨宝马”的消费者显然明白这是“华晨”生产的“宝马”。

而加多宝公司生产的红罐凉茶显然不是属于上述情形：因为在商标许可期间，加多宝公司生产的红罐凉茶一直是叫“王老吉”凉茶，而不是“加多宝+王老吉”凉茶。虽然加多宝公司也试图悄悄地改变消费者的认知：使公众把“王老吉”和“加多宝”联系起来甚至等同起来，但是，至少在商标许可被终止前，多数公众还是只知道红罐“王老吉”，而不知道红罐“加多宝”。

所以，当一个商品(王老吉凉茶)上存在两个具有显著性的商业标识(商品特有名称或商标王老吉+商品特有的红罐包装装潢)的时候，为了避免公众混淆，原则上要尽力维持两个商业标识的识别功能的统一性;至少在合同没有明确约定的情况下，当广药已经收回“王老吉”商标使用权的情况下，王老吉凉茶的特有“红罐包装”权必然归属于加多宝公司，加多宝可以禁止广药生产“红罐包装”凉茶的观点值得商榷。

但是，也需要承认的一个事实是：广药在终止“王老吉”商标许可后，虽然也已经开始生产销售自己的红罐王老吉凉茶，但由于加多宝利用自身具有优势的商业渠道和卓有成效的广告宣传迅速地向市场推出外包装没有太大区别的红罐“加多宝”凉茶，广药一时也无力禁止。虽然加多宝在红罐凉茶上已经无法使用“王老吉”字样，虽然消费者还是习惯地把红罐凉茶叫做“王老吉”，但是消费者买来喝的是“加多宝”凉茶时，也完全是坦然的，甚至消费者已经慢慢地接受：市场中有两个红罐凉茶，一个叫王老吉，一个叫加多宝。

因此，如果当消费者都已经可以清楚地区分两个不同品牌的红罐凉茶的时候，这个红罐包装还是所谓的“特有”包装吗?红罐王老吉凉茶和红罐加多宝凉茶，难道非得争个你死我活么?

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